Le portage salarial est une relation de travail hybride entre le salariat et l’indépendant qui consiste, par l’intermédiation d’entreprises dites de portage salarial, à transformer en salaires les honoraires perçus par les salariés portés auprès des entreprises clientes.

Le portage salarial se distingue du prêt de main d’oeuvre, qui consiste pour un employeur à mettre, dans un but non lucratif, des salariés à la disposition d’une autre entreprise utilisatrice pendant une durée déterminée.

Le fait pour une entreprise de déguiser un prêt de main d’oeuvre en portage salarial est sanctionné pénalement jusqu’à 2 ans d’emprisonnement et 30 000 euros d’amende

Cette forme d’intermédiation sur le marché du travail répond à un besoin au sein de la plaisance professionnelle puisque le développement du portage correspond à un travail par mission, c’est-à-dire une forme de travail très flexible par nature et adapté notamment à la saisonnalité de la plaisance avec un besoin de souplesse et d’externalisation des missions.

Pour autant, sa viabilité économique est fragile avec des risques de précarité pour le marin qui en ferait un choix par défaut et sa construction juridique interroge en tant que le portage alterne entre autonomie et indépendance du porté et statut de salarié.

Par ailleurs, lorsque la mission du salarié porté implique l’exercice d’une activité professionnelle à bord d’un navire  emportant la qualification de gens de mer, la question se pose de savoir si la qualification de gens de mer est compatible avec le recours au portage salarial, si les dispositions relatives au portage salarial sont compatibles avec les dispositions particulières applicables aux gens de mer et enfin si les conditions du portage sont remplies pour l’entreprise utilisatrice.

Autrement dit, il convient d’analyser les règles spécifiques du droit du travail maritime au regard du dispositif du portage salarial pour déterminer si cette articulation permet ou fait échec à son application aux marins de la plaisance professionnelle en matière de contrat d’engagement maritime, de congés payés, d’indemnité de nourriture, rapatriement, de prise en charge des soins médicaux ainsi qu’aux obligations qui s’imposent aux armateurs concernant les obligations de garanties financières et les obligations financières en cas de défaillance de l’employeur concernant la prise en charge des salaires, des cotisations sociales, des frais de rapatriement et des conséquences financières d’une maladie, d’un accident ou d’un décès en relation avec l’embarquement.

Conditions pour l’entreprise maritime de portage salarial

Le portage salarial fait l’objet d’un cadre législatif spécifique, en application de l’ordonnance n° 2015-380 du 2 avril 2015, ratifiée par la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels.

La spécificité du portage salarial nécessite une convention collective adaptée à la situation atypique de ces salariés

Le portage salarial est une relation contractuelle tripartite dans laquelle un salarié porté ayant un contrat de travail avec une entreprise de portage salarial effectue une prestation pour le compte d’entreprises clientes.

L’article 1254-1 du code du travail désigne le portage salarial comme un ensemble organisé constitué par :

D’une part, la relation entre une entreprise dénommée entreprise de portage salarial effectuant une prestation et une entreprise cliente bénéficiant de cette prestation, qui donne lieu à la conclusion d’un contrat commercial de prestation de portage salarial

D’autre part, le contrat de travail conclu entre l’entreprise de portage salarial et un salarié désigné comme étant le salarié porté, lequel est rémunéré par cette entreprise.

Par ailleurs, la convention collective nationale de portage salarial du 22 mars 2017, conclue pour une durée initiale de 5 ans, et étendue par un arrêté du 28 avril 2017 s’applique à tous les secteurs d’activité à l’exclusion des prestations de services à la personne, qui ne peuvent faire l’objet d’une convention de portage.

La spécificité du portage salarial est ainsi de combiner un lien de subordination entre l’entreprise de portage et le travailleur porté, tout en permettant au salarié, au regard de son expertise et qualification, une autonomie lui permettant de rechercher lui-même ses clients et de convenir des conditions d’exécution de sa prestation et de son prix.

Autrement dit, le portage salarial s’assimile à une relation contractuelle tripartite dans laquelle un salarié porté, rattaché à une entreprise de portage, effectue une prestation de service pour le compte d’une entreprise cliente.

• Un premier rapport contractuel est un contrat de travail : la société de portage est l’employeur direct du salarié porté
• Un second rapport contractuel est un contrat de prestation de service : la société de portage propose un contrat de prestation de service à l’entreprise cliente, cette dernière payant les factures à la société de portage et le prix de la prestation réalisée par le porté.

La convention national de portage précise que l’entreprise utilisatrice ne peut contracter un lien de portage que pour recourir à des missions occasionnelles et ne relevant pas de son activité normale et permanente.

En conséquence, une entreprise qui aurait pour activité de louer des navires avec skippers ne peut pas recourir à un skipper salarié porté pour conduire les navires qu’elle loue.

Conditions pour le marin salarié porté

Le salarié porté qualifié de gens de mer conclut un contrat de travail avec l’entreprise de portage pour effectuer une prestation de service consistant en l’exercice d’une activité professionnelle à bord du navire pour le compte d’une entreprise utilisatrice.

La condition pour permettre ou non le portage salarial d’un marin doit s’apprécier au regard du lieu d’exercice de l’activité professionnelle, c’est à dire un navire, et selon l’activité professionnelle exercée dans le cadre de la prestation service qu’il fournit à l’entreprise utilisatrice.

La conclusion d’un contrat de portage salarial n’est possible qu’à l’égard de salariés disposant de deux conditions cumulatives :

• Un niveau d’expertise et de qualification nécessaire à l’exécution d’une tâche occasionnelle ne relevant pas de l’activité normale et permanente de l’entreprise cliente, ou pour une prestation ponctuelle nécessitant une expertise dont elle ne dispose pas. Cette maîtrise et savoir-faire doivent le rendre apte à appréhender une situation ou une opportunité professionnelle en vue de son évaluation, de la préparation et de l’exécution du projet qui en découle.
• Une autonomie qui permet à ce salarié de rechercher lui-même ses clients et de convenir avec eux des conditions d’exécution de sa prestation et de son prix dans son domaine de compétence.

La notion d’autonomie n’emporte pas de difficulté en tant qu’elle se traduit pour un marin de la plaisance professionnelle par l’aptitude à démarcher les entreprises clientes de son choix, de définir avec elles le cadre et l’étendue de la prestation, de convenir avec elles du prix, de décider lui-même de l’organisation de son emploi du temps pour la réalisation de ses prestations, de répartir ses tâches en organisant ses temps de travail et de repos. en les adaptant aux exigences de la mission en cours ou de ses nouvelles missions, dans le respect des exigences légales et réglementaires.

Il incombe au marin porté de solliciter la structure de portage après avoir recherché et négocié une mission avec son client, et convenu avec ce dernier des conditions d’exécution de la prestation et de son prix.

A l’inverse, la notion d’expertise est plus délicate à appréhender en tant que ce terme semble renvoyer à une prestation exclusivement intellectuelle.

Des tâches comme la conduite ou l’entretien d’un navire de plaisance ne semblent pas remplir la condition d’expertise au sens de prestation intellectuelle

Par ailleurs, les fonctions exercées par les gens de mer salariés portés doivent répondre aux conditions requises pour être salariés portés en terme d’autonomie, de qualification et d’expertise.

Il apparaît que les gens de mer pouvant bénéficier du dispositif de portage salarial constituent une population restreinte. Le dispositif de portage salarial est principalement ouvert aux marins pouvant exercer les fonctions de capitaine à bord de certains navires.

A l’inverse, il ne semble pas juridiquement possible pour des personnels d’exécution ou ayant à bord des fonctions de services dans l’hôtellerie, la propreté, la vente et l’accueil de passagers, d’exercer dans le cadre d’un contrat de portage salarial.

En revanche, le portage salarial devant s’exercer pour le compte d’une entreprise, il en résulte que le marin salarié porté ne peut pas exercer une prestation de service telle que conduire un navire de plaisance pour le compte d’un particulier

Obligations de l’entreprise de portage

Bien que placé sous un lien de subordination avec l’entreprise de portage, caractérisé par un contrat de travail, le corollaire de cette autonomie est que celle-ci n’est pas tenue de fournir au marin porté un travail comme énoncé à l’article L 1254-2 du code du travail

Rémunération et congés

Le salarié porté bénéficie d’une rémunération minimale définie par l’accord de branche étendu.

A défaut d’accord de branche étendu, le montant de la rémunération mensuelle minimale est fixé à 75 % de la valeur mensuelle du plafond de la sécurité sociale prévu à l’article L. 241-3 du code de la sécurité sociale pour une activité équivalant à un temps plein

Outre la rémunération prévue par le contrat de travail , le marin porté perçoit :

• une indemnité d’apport d’affaire équivalent à 5% % de la rémunération (commission couvrant le temps de préparation et de prospection du client),
• une indemnité de fin de contrat correspondant à 10% de son chiffre d’affaires ( pour les CDD).

Les périodes sans prestation à une entreprise cliente ne sont pas rémunérées

A l’instar de tout salarié, le marin porté a droit à 2 jours et demi de congés payés par mois, soit 5 semaines annuelles.

Si le contrat de travail est inférieur à 3 mois ou exercé à temps partiel, les sommes dues au titre de congé payés sont intégrées dans le salaire mensuel. Dans les autres cas, un système enregistrant les jours de congés auxquels a droit le salarié est mise en place.

Protection sociale et chômage

Le marin porté doit bénéficier des mêmes garanties sociales que tout salarié et en ce sens, l’entreprise de portage salarial a l’obligation de cotiser auprès d’un régime de sécurité sociale afin de garantir au marin porté une protection sociale, conformément à l’article L 111-2-2 du Code de la sécurité sociale

En revanche, en application de l’article L. 1254-21 II du code du travail, les marins portés titulaires d’un contrat à durée indéterminée ne peuvent pas bénéficier du chômage partiel au cours des périodes sans prestation à une entreprise cliente.

En périodes exceptionnelles, comme une pandémie, l’Etat peut déroger à ce principe et permettre par dérogation l’ouverture à l’activité partielle aux marins portés (Exemple avec l’article 6 4° de l’ordonnance n°2020-428 du 15 avril 2020 portant diverses dispositions sociales pour faire face à l’épidémie de covid-19)

Bien que le marin porté soit par principe autonome, l’entreprise de portage salarial doit respecter les obligations légales en matière d’embauche et notamment celles protégeant le droit à la non-discrimination. En ce sens, elle est soumise à un certain nombre d’obligations et doit notamment :

• Exercer de manière exclusive l’activité de portage salarial (seule une entreprise de portage salarial peut conclure des contrats de travail en portage salarial),
• Accepter uniquement des missions de services

La société de portage est responsable de la déclaration préalable à l’embauche et en ce sens effectuer une déclaration d’activité comportant un certain nombre de mentions conformément aux disposition de l’article R 1554-3 du code du travail :

• Identité et statut juridique de l’entreprise et de ses dirigeants
• Opération envisagée (nature, date d’effet…)
• Désignation de l’organisme social auquel l’entreprise de portage salarial verse les cotisations de sécurité sociale
• Domaines géographiques et professionnels dans lesquels l’entreprise entend porter ses salariés
• Nombre de salariés permanents que l’entreprise emploie, ou envisage d’employer, pour assurer le fonctionnement de ses propres services.

L’entreprise de portage salarial ne peut pas exercer son activité tant qu’elle n’a pas reçu le visa de l’inspecteur du travail sur la déclaration préalable, ou après l’expiration du délai de 15 jours dont dispose l’inspecteur du travail pour apposer ce visa.

L’ordonnance n° 2015-380 du 2 avril 2015 prévoit deux modalités de conclusion d’un contrat de travail en portage salarial à savoir à durée déterminée ou à durée indéterminée qui doivent respecter les exigences fixées par la loi notamment :

• Pour le contrat à durée déterminé : il doit comporter un terme fixé avec précision lors de sa conclusion ou par défaut une durée minimale. Il ne peut y avoir rupture anticipée étant rappelé que la seule rupture du contrat commercial de prestation de portage salarial n’entraîne pas la rupture du contrat de travail du salarié.
• Pour le contrat à durée indéterminée : il s’agit d’un contrat à exécution successive qui comporte des périodes travaillées et des périodes non travaillées avec la réalisation de plusieurs missions pouvant être concomitante dans le respect des durées maximales du droit du travail. Chaque prestation doit faire l’objet d’un contrat commercial de prestation de portage salarial conclu avec l’entreprise de portage. En cas de période d’essai, chacune des parties pourra mettre fin au contrat sans indemnité moyennant le respect d’un délai de prévenance conformément aux articles L 1221-25 et L 1221-26 du code du travail

Les deux contrats ne peuvent être conclus que par des sociétés dont l’activité exclusive est le portage salarial et qui répondent aux exigences notamment en termes de garantie financière et de déclaration administrative préalable.

L’articulation entre les dispositions du code des transports et du code du travail relatives à la forme et au contenu du contrat de travail ne posent pas de difficulté. Toutefois, le contrat de travail du salarié porté qualifié de gens de mer doit satisfaire aux exigences de forme et de contenu du contrat d’engagement maritime en sus de celles requises par le code du travail pour le contrat de travail du salarié porté.

Il en résulte que les dispositions du code des transports et du code du travail peuvent se combiner à la condition que la durée de l’embarquement effectif du gens de mer salarié porté en CDD ne dépasse pas 12 mois.

La durée du CDD pouvant aller jusqu’à une durée maximale de 21 mois.

L’entreprise de portage salarial doit remplir des obligations vis à vis du marin porté :

• Établir un contrat de travail et accomplir les formalités qui y sont liées (Déclaration préalable à l’embauche, rémunération, versement des cotisations sociales…)
• Transmettre une fois par mois un compte d’activité, détaillant les versements effectués par l’entreprise cliente pour la prestation réalisée, les frais de gestion perçus, les frais professionnels, les prélèvements sociaux et fiscaux, la rémunération nette et le montant de l’indemnité d’apport d’affaire
• S’assurer des qualifications professionnelles du marin porté (conditions d’accès à la profession de marin) et des règles de sécurité à l’occasion des prestations de service
• Souscrire pour le compte du marin porté une assurance de responsabilité civile professionnelle.

L’entreprise est rémunérée par les frais de gestion par exemple avec la mise en place d’un contrat de prestation ou des facturations.

Les dispositions spécifiques du code des transports imposant le versement d’une indemnité de nourriture aux gens de mer ainsi que la prise en charge des soins médicaux et des frais de rapatriement est compatible avec les dispositions applicables au portage salarial.

A noter que les armateurs ont des obligations spécifiques distinctes de l’employeur relatives à la souscription de garanties financières ainsi qu’à la prise en charge de certains frais en cas de défaillance de l’employeur à certaines de ses obligations

L’entreprise de portage assure un contrôle de conformité des éléments constituant le prix de la prestation, et notamment la rémunération minimale prévue par la loi, l’indemnité d’apport d’affaire, la ou les contributions prévues par la présente convention ainsi que vis à vis des éléments transmis par le marin porté sur la base d’un compte rendu d’activité visé, le cas échéant, par le client.

L’entreprise de portage salarial doit également s’assurer du suivi du bon déroulement de la prestation, tant par la gestion administrative de la prestation entre le marin porté et le client que par la proposition de mesures d’accompagnement liées à l’exercice de l’activité du marin porté.

L’entreprise de portage salarial accompagne le marin porté pour lui permettre d’assurer un développement de ses prestations de nature à favoriser une pérennité de la relation contractuelle. Pour se faire, l’entreprise de portage salarial facilite l’accès à la formation, aux bilans de compétences, et à la validation des acquis de l’expérience.

Elle doit également verser les cotisations sociales prélevées sur le chiffre d’affaires du salarié porté.

L’entreprise de portage salarial s’engage à accomplir les formalités administratives et les déclarations sociales nécessaires.

Par ailleurs, l’entreprise de portage doit souscrire une garantie financière pour garantir le paiement du marin porté (salaire et indemnités) et le versement des cotisations sociales, en cas de défaillance de l’entreprise.

La garantie financière doit être, au titre d’une année, calculée en fonction de la masse salariale annuelle de l’entreprise et est représentée par un engagement écrit de caution de la part d’une société de caution mutuelle, d’une compagnie d’assurance ou d’un établissement financier en application de l’article D 1254-1 du code du travail.

Le non-respect des obligations liées au contrat de portage salarial, au premier desquels le risque de travail dissimulé avec le non-paiement des cotisations sociales, est sanctionné d’une amende de 3 750 euros et, en cas de récidive, de 6 mois d’emprisonnement et de 7 500 euros d’amende.

Entreprise cliente

L’entreprise cliente est l’entreprise pour le compte de laquelle le marin porté effectue une prestation. Elle ne peut avoir recours à un marin porté que pour l’exécution d’une tâche occasionnelle ne relevant pas de son activité normale et permanente ou pour une prestation ponctuelle nécessitant une expertise dont elle ne dispose pas.

En application de l’article L 1254-4 du Code du travail, la prestation dans l’entreprise cliente ne peut avoir pour objet :

• De remplacer un marin salarié dont le contrat de travail est suspendu à la suite d’un conflit collectif de travail
• D’effectuer des prestations particulièrement dangereuses nécessitant par exemple une surveillance médicale renforcée

Les éléments essentiels de la négociation de la prestation entre le marin porté et l’entreprise cliente figurent dans le contrat commercial de prestation de portage salarial conclu entre l’entreprise de portage salarial et l’entreprise cliente notamment :

• L’expertise, compétences et qualifications du marin porté
• Conditions d’exécution par le marin porté de la prestation
• Responsabilité de l’entreprise cliente relative aux conditions d’exécution du travail du marin porté
• Prix de la prestation convenu entre le salarié porté et l’entreprise cliente

Enfin, la durée de cette prestation ne peut excéder la durée de trente-six mois.

Licéité du portage

Le portage salarial a une incidence directe sur la sécurisation des marins portés dans la mesure où il conditionne pour ceux-ci l’attribution des garanties inhérentes au salariat. Or, un des points d’achoppement du portage consiste à établir l’existence d’un lien de subordination entre l’entreprise de portage salarial et le marin salarié qui exerce une activité autonome.

Peut-on concilier l’autonomie du marin porté qui trouve sa mission dans une entreprise, la négocie, organise lui même son travail avec le statut du salarié, et les garanties inhérentes à ce statut ?

Dans un arrêt du 13 novembre 1996, la Cour de cassation rappelle que le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution, et de sanctionner les manquements de son subordonné.

Plusieurs trajectoires du portage salarial chez les marins peuvent se dessiner selon que l’entreprise de portage soit plus ou moins vertueuse :

• Les marins portés qui se voient exclus des règles protectrice du droit du travail vis à vis des salariés avec un donneur d’ordre qui n’endosse pas ses responsabilités d’employeur
• Les marins portés qui bénéficient d’un véritable statut de salarié et des avantages y afférant (formation, versement d’un salaire mensuel minimum, prise en charge de la responsabilité civile, professionnelle et financière, protection sociale)

Au-delà de l’absence de sécurisation du portage salarial sur un plan économique, cette modalité de travail autonome remet donc en cause dans certaines situations le lien de subordination du marin porté par rapport à l’entreprise de portage salarial, son employeur présumé.

Le portage salarial pose le problème majeur du risque inhérent de travail dissimulé pour les entreprises les moins vertueuses.

Travail dissimulé

Constituerait une infraction de travail dissimulé le fait pour l’entreprise de portage salarial de dissimuler en tout ou partie et de façon intentionnelle :

• Une activité exercée à titre indépendant, dans un but lucratif et en violation des obligations commerciales, fiscales ou sociales (non-déclaration d’une partie du chiffre d’affaires ou des revenus ou de la continuation d’activité après avoir été radié par les organismes de protection sociale en application de l’article L. 613-4 du code de la sécurité sociale)
• Un emploi salarié (absence de déclaration préalable à l’embauche, absence de bulletin de paie ou mention sur le bulletin de paie d’un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué)

Constitue également ce délit le fait pour de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

Prêt illicite de main-d’œuvre

Constituerait une infraction de prêt de main d’oeuvre illicite le fait pour une entreprise de portage salarial de mettre à disposition un marin à titre exclusif et dans un but lucratif à une entreprise utilisatrice et ce, en dehors des cas autorisés par la loi.